Responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos

La satisfacción con la democracia en Occidente está declinando. Esta situación es especialmente preocupante en América Latina según demuestra Latinobarómetro. Los datos obtenidos por esta ONG con sede en Santiago de Chile señalan, que el apoyo a la democracia es débil en la región, ya que tan solo el 52% de los latinoamericanos (sin incluir Nicaragua) así lo declaró en 2024, aunque hubo un repunte de cuatro puntos porcentuales respecto a la medición de 2023.

Los latinoamericanos están disconformes con la democracia. Pero, generalmente, no disciernen por qué no brinda los resultados anhelados. Uno de los errores más comunes es creer, que el voto universal y elecciones limpias, por sí solos, garantizan la calidad democrática, cuando no es así.

Para hallar la causa del malestar ciudadano debemos enfocarnos en aquello que más los irrita, que es lo económico personal. Sin embargo, el ciudadano medio no relaciona la pesada carga tributaria que pesa sobre sus espaldas, con la magnitud del gasto público de su país. Eso ocurre porque los políticos — de todos los partidos— son muy creativos para que el contribuyente sea incapaz de saber a dónde va a parar y a quién beneficia el dinero que le extrae compulsivamente el Estado. Asimismo, de individualizar al funcionario público responsable directo de tal situación.

Se supone que la democracia destierra al Antiguo Régimen. Un sistema que estaba cimentado en el poder absoluto del príncipe, la diferencia de clase, los privilegios y la arbitrariedad. El liberalismo propuso como remedio para esos males la limitación del poder de las autoridades, la eliminación de leyes y cortes de justicia diferentes para cada uno de los estamentos (privi-legios para la aristocracia), para que desparecieran los estamentos y se estableciera la igualdad ante la ley de todos los habitantes.

Sin embargo, en América Latina se impuso la sentencia del Gattopardo: “Para que todo siga como está es preciso que todo cambie”. La realidad es que muchas de las medidas para limitar el poder arbitrario de las autoridades —sobre todo en asuntos económicos— son simulacro. Y no parecería que haya real voluntad de los políticos para cambiar ese estado de cosas.

Como muestra, expondremos el ejemplo de Uruguay, que El Economist cataloga como “democracia plena”. Lo cual, a nuestro entender, demuestra una debilidad de su análisis para definirla, tal como demostraremos a continuación.

La Constitución uruguaya establece como órgano de contralor del uso de los dineros públicos al Tribunal de Cuentas, compuesto por siete miembros. Este Tribunal tan solo debe certificar la legalidad de los gastos y pagos propuestos por alguna autoridad. Cuando no es así, hace las observaciones correspondientes. Dentro de dicho marco, el déficit en el contralor no proviene de esos magistrados, que suelen realizar su labor con solvencia, sino del mecanismo vigente. Contrariamente a toda lógica, ese funcionario no está obligado a inhibirse de realizar el ilegal uso de los dineros públicos, sino que puede insistir en hacerlo. Ante dicha situación, lo único que puede hacer el Tribunal es comunicarlo a la Asamblea General.

La Asamblea General debe resolver la controversia entre el ordenador del gasto observado y el Tribunal. Pero aquí viene lo más increíble: si no se pronuncia dentro del término de cuarenta días, se tendrá por aprobado dicho desembolso.

Suele pasar desapercibido por la opinión pública uruguaya, que la Asamblea General habitualmente no analiza esas controversias, por lo cual, esos gastos ilegales se realizan. Si de verdad los legisladores estuvieran interesados en controlar el uso discrecional de los dineros públicos —muchas veces utilizados para financiar carreras electorales propias— entonces cambiarían el sistema: si a los 40 días no se pronuncian, entonces el gasto no debe realizarse.

A nuestro juicio, esa displicencia de los gobernantes, legisladores y autoridades hacia el uso responsable del dinero que, en rigor, no les pertenece sino a los ciudadanos, es debido al sistema electoral basado en listas sábanas. Bajo ese método, no hay rendición de cuentas directa entre elector y su supuesto representante. La consecuencia del “simulacro” de contralor mencionado es, que el gasto público aumenta incesantemente. Y cada peso extraído a una persona vía tributos es un lastre sobre su posibilidad de crecimiento económico y el de su familia.

El “simulacro” de contralor del uso de dineros públicos que hemos mencionado refiere específicamente a Uruguay. Pero, si esto ocurre en un país al que The Economist cataloga como “democracia plena”, deben ser innumerables las artimañas a las que recurre el poder político-burocrático del resto de las naciones latinoamericanas para evadir los controles. Es el triunfo de la arbitrariedad y la discrecionalidad. Ergo, Antiguo Régimen camuflado.

¿Por qué ocurre eso? Milton Friedman lo sintetiza de modo magistral, al explicar que existen cuatro formas para gastar dinero:

1) Utilizar nuestro dinero en beneficio propio. En este caso, la persona será sumamente cuidadosa en el manejo del dinero, y buscará obtener el máximo beneficio a cambio de lo que está pagando.

2) Gastar nuestro dinero en otro. En esta ocasión, se estará atento a no gastar demasiado y no será tan importante el producto que se obtiene. El cuidado principal estará en relación con el costo.

3) Gastar el dinero de otro en uno mismo. En esta situación, el sujeto se focalizará en la calidad de lo que se obtiene y pasará a segundo plano el costo.

4) Gastar el dinero de otro en otro. En este caso, no tenemos motivos para preocuparnos por el precio ni por las características de las cosas que se obtienen. El resultado, por tanto, es comprar productos caros y de mala calidad.

Los gobernantes, autoridades y burocracias toman sus decisiones en función de los contextos 3 y 4. Es indignante ver que administran los dineros públicos de modo muy diferente a como lo hacen con los propios. Uno observa ciertas decisiones que jamás tomarían si lo que estuviera en juego fuera su propio dinero. Si así fuera, serían mucho más cuidadosos.

¿Hay solución para ese estado de cosas, o los latinoamericanos están irremediablemente condenados a costear la fiesta del poder político-burocrático sin poder hacer nada al respecto?

Felizmente sí la hay: lograr que las autoridades deban tomar decisiones de gasto como si se encontraran en la situación no. 1 que Friedman describe.

¿Es posible lograr ese cambio de mentalidad? ¿Cómo conseguirlo?

Estableciendo la responsabilidad patrimonial de las autoridades por los daños y perjuicios ocasionados a Juan Pueblo por su infeliz actuación, ineficacia u omisión. Parafraseando a Raúl Ronzoni, que deban pagar de su bolsillo las pérdidas económicas de los organismos que condujeron, en vez de hacerlo los contribuyentes mediante sus impuestos.

Resulta imperioso establecer esta medida cuando las autoridades actúan con temeridad al tomar decisiones gubernamentales. ¿Qué incentiva su inconducta? La tranquilidad de que si la situación se dirime en juicios internacionales —que duran largos años— con una sentencia negativa para el país de varios millones de dólares, lo cual repercutirá en un aumento de tributos, ya se habrá diluido la individualización del culpable de la degradación de la situación patrimonial del hombre de a pie. ¿El resultado? Descenso en la calidad de vida de las clases medias y aumento de la pobreza.

La consecuencia es que el aprecio por la democracia mengua entre los latinoamericanos, llevándolos a favorecer gobiernos autoritarios. Sin embargo, eso tan solo agravaría sus males. El remedio no es renunciar a la democracia, sino perfeccionarla.

Anteriormente habíamos dicho que la democracia liberal se pensó como un sistema que evitara las injusticias del Antiguo Régimen. Una de sus propuestas más importantes fue la eliminación de los estamentos con sus leyes diferenciadas. Sin embargo, ilógicamente, se proclamaba “la igualdad ante la ley de todos los habitantes” y simultáneamente, se establecía un marco legal diferenciado para el poder político-burocrático: el derecho administrativo (inventado por los franceses).

En 1929, Lord Chief Justice de Inglaterra publicó El Nuevo Despotismo. En esa obra, alertaba sobre lo que estaba ocurriendo dentro del Servicio Civil de su país. Señalaba que un campo cada vez más amplio de la autoridad administrativa estaba quedando fuera del alcance de la ley ordinaria y que poderes arbitrarios estaban siendo transferidos a un número inmenso de funcionarios públicos. Los ingleses piensan que tener leyes y cortes diferentes —civil y “pública”— significa volver a un régimen político basado en clases privilegiadas y el absolutismo.

El derecho civil o “común” establece que quien causa a otro un daño debe repararlo económicamente. ¿Por qué debería regir una regla diferente para las autoridades públicas? ¿Somos todos iguales o no?

Veamos un ejemplo tomado de la vida real en Argentina para ilustrar lo que planteamos.

El 16 de abril de 2012, la entonces presidenta Cristina Kirchner, anunció la decisión de expropiar el 51% de las acciones de YPF y envió el proyecto de ley al Congreso. El 7 de mayo de ese mismo año el Congreso aprobó por mayoría la estatización.

El estatuto de YPF establece que si cambia de manos el control mayoritario de la compañía, los accionistas minoritarios tienen derecho a vender su parte al mismo precio. Pero el entonces viceministro de Economía, Axel Kicillof, y el ministro de Planificación Federal, Julio De Vido, quienes eran interventores en YPF, se negaron a realizar esa oferta. Incluso Kicillof expresó en el Congreso, que “Los tarados son los que piensan que el Estado tiene que ser estúpido y comprar todo según el estatuto de YPF”.

La consecuencia fue una demanda en Nueva York por ese accionar temerario, que podría constarle al Estado Argentino alrededor de U$S 16. 000 millones. Incluso en su sentencia, la jueza Loretta Preska mencionó las citadas palabras de Kicillof para condenar al país. Por el momento, esa condena fue anulada por la Cámara de Apelaciones de Nueva York.

Antes de que eso sucediera, el presidente Javier Milei había expresado que, si el resultado del litigio era desfavorable para la Argentina, se pagaría con un nuevo impuesto “a perpetuidad” a la población. Si la Argentina era condenada a pagar esa cifra astronómica — que hundiría a la nación en la penuria más extrema — Milei denominaría a ese impuesto “tasa Kicillof”, para que los habitantes tuvieran siempre presente quién era el responsable de su infortunio.

Sin embargo, aunque la idea de Milei es buena, es incapaz de frenar la catástrofe que se erigía sobre los argentinos. En cambio, si hubiera estado vigente la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, los culpables de haber violado el estatuto de YPF, seguramente hubieran actuado de otra manera, ya que el pago por los daños y perjuicios hubiera salido, en primer lugar, de sus propios bolsillos. Ergo, se hubiera evitado todo este desatino.

En Uruguay, la Constitución establece que todo órgano del Estado es civilmente responsable del daño causado a terceros. En adición, su artículo 25 dispone: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”. Pero nunca se ha hecho. Se protegen entre ellos los miembros del estamento político-burocrático integrado por todos los partidos políticos.

Por tanto, los latinoamericanos en vez de renegar de la democracia deberían presionar para perfeccionarla. Es decir, eliminar todo vestigio del Antiguo Régimen que anida en ella. Instaurar la responsabilidad patrimonial de las autoridades sería un paso adecuado en la dirección correcta.

La autora es uruguaya. Es escritora, investigadora y columnista de temas internacionales en distintos medios de prensa. Especializada en filosofía, política y economía, es autora de varios libros y ha recibido menciones honoríficas.