La censura previa nunca es un buen modelo

Por Pedro Less Andrade
América Economía

Buenos Aires – Al tiempo que el gobierno argentino está sentando las bases para una Agenda Digital que defina las estrategias en torno a la utilización de tecnologías de la información y las comunicaciones, y analizando cuáles son los pasos a seguir para una mayor inclusión de la ciudadanía en la Sociedad de la Información, en algunos tribunales argentinos se han visto recientemente decisiones judiciales (medidas cautelares), que atentan tanto contra la libertad de expresión y acceso a la información como contra el desarrollo futuro de internet en el país, impactando en el desarrollo y la inversión local en conectividad y servicios de la sociedad la sociedad de la información.

En algunos casos nos encontramos con acciones judiciales trabadas contra buscadores de internet, que intentan responsabilizarlos por contenidos existentes en páginas web de terceros, sobre las cuales, claramente, éstos no tienen control y son totalmente ajenos a los contenidos que se publican.

Estas acciones obedecen a la oportunidad que representa la falta de un marco legal específico que regule estos temas y muchas veces, el desconocimiento técnico del funcionamiento de Internet y muchos de los servicios de la sociedad de la información.

Un tema ya resuelto hace más de 12 años. La cuestión de la responsabilidad de los diferentes intermediarios de Internet, categoría que engloba a las empresas de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a internet (ISPs), los proveedores de hosting (alojamiento de datos), las plataformas de la web 2.0 (blogs, plataformas de video, fotos y demás contenidos) y también los directorios y buscadores de Internet, ha sido un tema ampliamente debatido hace más de 12 años.

Como resultado de este debate se han fijado una serie de principios que protegen a los diferentes intermediarios de Internet por reclamos de contenidos que les son ajenos y sobre los cuales no tienen posibilidad de tener control alguno.

En Estados Unidos este principio fue establecido en el año 1996, donde se determina que los diferentes proveedores y usuarios de servicios informáticos interactivos son inmunes a los reclamos de responsabilidad por información publicada por otros. Este principio ha sido una de las piedras angulares para el florecimiento de la industria de internet en ese país, y no es casual que los principales servicios de la sociedad de la información provengan de una jurisdicción que protege a estas industrias de reclamos infundados.

En Europa esta cuestión se resolvió a nivel comunitario, en el año 2000. La Directiva conocida como de Comercio Electrónico, establece dos principios fundamentales:

Principio de “mera transmisión”, que establece que en la prestación de servicios de la sociedad de la información, no se pueda considerar al prestador de servicios responsable de los datos transmitidos, alojados o almacenados temporalmente, en la medida de que el prestador de servicios no haya originado él mismo la transmisión, no haya modificado o seleccionado la información o tenga conocimiento efectivo de la actividad ilícita, fundado en una resolución de autoridad competente que le dé tal carácter a un contenido determinado.

Principio de “inexistencia de obligación general de supervisión”, que releva a los prestadores de servicios de una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios que prestan.

Estos conceptos han sido también receptados legislativamente en Latinoamérica. En Chile, el Proyecto de Ley de Propiedad de Intelectual, incluye el principio de inmunidad de responsabilidad de los intermediarios de Internet, la necesidad de una notificación judicial para la eliminación de contenido infractor y el principio de inexistencia de obligación general de supervisión.

En Argentina, estos principios también fueron acogidos en el proyecto de Ley de Comercio Electrónico, con especial referencia a los buscadores y directorios. El proyecto establece que un intermediario de internet tendrá conocimiento efectivo de qué contenido o información, que almacena, remite o referencia, es ilícito o de que lesiona bienes o derechos de un tercero, solamente cuando un órgano competente (un juez) haya declarado la ilicitud de tal contenido o información, ordenado su retiro o imposibilitado su acceso y que tal decisión haya sido debidamente notificada al intermediario de Internet.

A la luz de los recientes acontecimientos y a efectos de dotar de seguridad jurídica a los diferentes operadores de servicios de la sociedad de la información, resulta evidente la necesidad de fomentar un marco regulatorio acorde con las tendencias legislativas internacionales y adecuados a nuestra tradición jurídica de modo que orienten a nuestros magistrados en la resolución de temas con complejidades técnicas, desalienten el inicio de acciones judiciales estériles que no resuelven el problema de contenidos dañinos en internet y que sólo generan gastos innecesarios los diversos intermediarios de Internet (grandes y pequeños), generando interferencias no deseadas de mercado que pueden resultar en una contracción en la oferta de servicios o en una suba en los costos de los mismos, que al final del día terminará perjudicando a los usuarios.

La estrategia del avestruz

¿Por qué la solicitud de remoción de un resultado de búsqueda, por si sola, no soluciona el problema de un contenido dañino a los intereses de una persona determinada y puede generar mayores problemas para la persona en cuestión?

Solicitar la remoción de una resultado de búsqueda a un motor de búsqueda determinado, sin remover el contenido del servidor o los servidores de Internet donde se encuentra alojado, no solucionará el problema, ya que el contenido lesivo seguirá estando disponible en la Red y podrá ser ubicado por otros buscadores o a través de hipervínculos desde otras páginas, banners, e-mails y spam.

Las medidas cautelares que ordenan este tipo de remoción no solucionan el problema de la persona afectada, el contenido dañino sigue existiendo, los autores del mismo cada vez se sienten más impunes ya que la justicia está enfocando sus esfuerzos hacia el lugar equivocado, y se favorece la generación de buscadores específicos para contenidos ilegales. Las investigaciones que posibilitarían desmantelar redes de prostitución no se inician, a expensas de empresas establecidas que no tienen responsabilidad alguna ni control sobre éstos contenidos

Estas decisiones, además de generar grandes inconvenientes y costos a las empresas de internet tienen un efecto distorsivo del mercado y sientan un precedente muy peligroso que puede redundar en el desaliento de la inversión en el sector. En un país donde necesitamos fomentar el desarrollo de Internet, decisiones como estas conspiran claramente contra estos objetivos.

Lo único que se está haciendo aquí es guardar el polvo bajo la alfombra. Se crea esta ilusión de que “lo que no encuentro fácilmente no existe”. De la misma manera que hace el avestruz que cuando algo lo aqueja esconde su cabeza en el piso, sin darse cuenta que deja a merced de sus predadores otras partes más vulnerables. Ademas se trata de responsabilizar a alguien que no creó el contenido.

Solamente los órganos competentes (los jueces), son quienes deben declarar la ilicitud de los contenidos, ordenar su retiro o imposibilitar su acceso, o declarar la existencia de la lesión de derechos, comunicando dichas resoluciones al intermediario de Internet para que este pueda tener un conocimiento efectivo de un contenido dañoso y proceder a la remoción de los mismos.

Asimismo, los buscadores resultan una herramienta fundamental para permitirles a los supuestos damnificados identificar dónde están y quiénes son los verdaderos generadores del problema.

Entre los principios que rigen el actuar de Google está el principio de que “es posible obtener ingresos actuando de forma ética”, y dentro de Google honramos este principio brindándole a los usuarios diferentes herramientas para que su experiencia en Internet sea lo más placentera posible.

Asimismo, colaboramos con la Justicia ante pedidos de remoción de contenidos dañinos o lesivos que sean acorde a derecho. Sin embargo, cuando detectamos que ciertas decisiones judiciales: (i) no tienen un fundamento adecuado; (ii) son de imposible cumplimiento (debido por ejemplo a un desconocimiento técnico); (iii) son desproporcionados para el fin buscado (por ejemplo, se solicita eliminar “toda” referencia al mejor jugador de fútbol de todos los tiempos, para evitar que pueda accederse a “algún” contenido dañino, privando así a la sociedad toda de conocer su trayectoria); (iv) o afectan derechos de nuestros usuarios que son universalmente protegidos como el de la libertad de expresión, abolición de la censura previa, acceso a la información o privacidad, en esos casos nos arriesgamos a apelar estas decisiones, incluso cuando nos sería más simple obedecerlas.

Esto no se trata de una simple e injustificada desobediencia, sino que es parte del proceso de educar a nuestros magistrados, legisladores y funcionarios sobre los nuevos desafíos legales y regulatorios que presenta este nuevo paradigma de la sociedad de la información, preservar a Internet como una plataforma libre y abierta para el intercambio de ideas e información, garantizar la libertad de expresión y el libre pensamiento y a su vez cumplir con el primero de nuestros principios “Lo más importante es pensar en el usuario”.

Mayor información en el Blog de Google

Ela utor es Gerente de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas, Latinoamérica, Google Inc.