Buenos Aires: Un fallo defiende el “derecho a la felicidad” (SIC): tras 25 años de separación, otro vínculo no es adulterio

Por Gabriel Giubellino
Clarín

La Cámara Civil de la Capital Federal está marcando una tendencia. Hace menos de un mes, la Sala B resolvió que si hay “desamor” en un matrimonio, no hay culpables a la hora del divorcio. Ahora a la Sala A de la misma Cámara le tocó revisar un caso de divorcio. Y habla del derecho a la felicidad.

El 26 de mayo los jueces trataron el recurso de apelación en la causa “MJCL contra OV” sobre divorcio. El, MJCL, chofer de un camión, dejó a su esposa, OV, 25 años atrás. En primera instancia se decretó el divorcio por culpa del marido. ¿Las causales? Adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso. Los camaristas fallaron de forma unánime que un hombre separado de hecho de su esposa por más de 25 años, con otras relaciones en ese tiempo, no cometió adulterio.

Le tocó al juez Ricardo Li Rosi justificar su voto en primer turno. Lo hizo, para comenzar, con una reflexión sobre el paso del tiempo. Qué se le puede achacar y qué cosas no. Que alguien, en este caso la mujer, no haya iniciado juicio no puede ser entendido como una aceptación de la ruptura. “El mero transcurso del tiempo desde la separación, sin que la esposa iniciara juicio de divorcio, alimentos o tenencia, resulta, en principio, ineficaz para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, así como para presumir la existencia de una ‘tácita aceptación’ de su parte respecto a la interrupción de la cohabitación, en tanto no parece razonable condicionar la configuración de tal causal al inicio de un trámite judicial, como si su inactividad permitiera”, escribió el camarista. Y agregó: “Si la relación matrimonial se desgasta (…) y uno de los cónyuges decide retirarse del hogar conyugal (…), no habría razón para negarle la posibilidad de formar una nueva vida si ello redunda en su felicidad”. También consideró que “parece poco razonable sostener que tras veinticinco años de separación el marido se alejara del hogar para sustraerse a los deberes de cohabitación”.
Li Rosi entró en lo central del asunto al juzgar si hubo adulterio o no. Se sabe que no requiere una prueba directa, pero tampoco puede ser sustentado en meras “habladurías o livianas inferencias”. Pero no fue este el caso: no hay dudas de que el hombre tuvo relaciones con otras mujeres. El mismo hombre y “las declaraciones de los testigos ofrecidos por ambas partes, que ilustran acerca de su actual relación extramatrimonial con la Sra. AAB y una anterior relación con la Sra. AMD”, pero ” otras son las circunstancias que deben ponderarse para concluir en su improcedencia”.

El juez reconoce la jurisprudencia, que tiende a considerar que el “mero distanciamiento de los cónyuges” no los autoriza a pasar por alto el deber de fidelidad”. Contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le puede exigir que (…) se mantenga casto durante veinticinco años a la espera que se disuelva el vínculo matrimonial. De la misma forma que se sostiene que la inacción del cónyuge que no se alejó del hogar conyugal en iniciar la demanda de divorcio, no puede implicar una aceptación tácita de la separación, porque no se lo puede obligar a entablar el reclamo judicial, tampoco puede compelirse al otro cónyuge a formular el mismo planteo para poder formar una nueva pareja”.

Más bien llega a sugerir que pretender tal fidelidad puede ser una conducta más “teñida de un afán especulativo para obtener futuros alimentos, que demostrar que su otro cónyuge fue el causante de su separación”.

De acuerdo en lo conceptual con la fundamentación del doctor Li Rosa, el juez Fernando Posse Saguier sugiere trabajo para los legisladores: “A fin de zanjar esta discusión, que no es un tema menor, resultaría aconsejable que en un futuro próximo el legislador optase por dar una solución como es la contenida en el régimen español según la cual ‘No podrá invocarse como causa de infidelidad conyugal, si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue'”. El doctor Hugo Molteni adhirió al primer voto y a la aclaración también.