La Sección 702 de la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (FISA según su sigla en inglés) está pendiente de renovación. Esta sección autoriza al gobierno a recopilar las comunicaciones de extranjeros en el extranjero, incluso si esos extranjeros están hablando de o con estadounidenses. El gobierno puede consultar, utilizando información identificadora de estadounidenses, una masiva base de datos de mensajes privados obtenidos de empresas estadounidenses, como Google o AT&T, sin una orden de registro aprobada por un tribunal. El FBI estableció algunos límites a estas búsquedas de datos de estadounidenses carentes de una orden judicial previa. Aun así, los funcionarios del FBI en numerosas ocasiones han violado esas normativas internas para consultar por ejemplo -a pesar de la ausencia de una justificación adecuada o empleando un criterio de búsqueda demasiado amplio- los identificadores de los manifestantes del movimiento Black Lives Matter, de los participantes en la insurrección del 6 de enero e incluso de un legislador. En respuesta a la revelación de estas artimañas, el FBI endureció sus procedimientos en 2021.

Aunque la administración Biden y los responsables de la seguridad nacional desean que el Congreso vuelva a autorizar la Sección 702, con los límites internos del FBI incorporados a la norma, los abusos del FBI han provocado el apoyo bipartidista tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes a favor de reformas adicionales. Pero incluso esas reformas adicionales resultan insuficientes. Más allá de la Sección 702, cualquier espionaje doméstico es una flagrante violación de la Cuarta Enmienda de la Constitución, que prohíbe los registros e incautaciones irrazonables contra las personas, ciudadanos y no ciudadanos por igual, por parte del gobierno estadounidense, es decir, a menos que se emita una orden de registro aprobada por un tribunal. Por lo tanto, la única solución adecuada en aras de restaurar la inviolabilidad de la Cuarta Enmienda es dejar que el Sección 702 expire.

Durante el largo periodo de histeria nacional que siguió a los ciertamente horribles atentados del 11 de septiembre de 2001, se descubrió que el gobierno de George W. Bush había ordenado unilateral e ilegalmente, en el marco del clandestino programa Stellar Wind, espiar a los estadounidenses en un intento desesperado de hacer algo para frustrar futuros ataques terroristas. Esta revelación generó un escándalo en los medios de comunicación y en el Congreso. Probando que ese lamento público era una mera señal de virtud, el Congreso, en 2008, eventualmente reglamentó la vigilancia nacional sin orden judicial, manifiestamente inconstitucional, en virtud de la Sección 702 de la ley FISA. No obstante, el establishment de la seguridad nacional utiliza actualmente a esta sección para llevar a cabo la vigilancia sin orden judicial de estadounidenses no sólo en casos de terrorismo, sino también aquellos contra espías, piratas informáticos y redes implicadas en la proliferación de armas de destrucción masiva.

La administración Biden, la comunidad de la seguridad nacional y los presidentes de los comités de inteligencia de ambas cámaras del Congreso se oponen a que se exija una orden de registro para consultar los datos de los estadounidenses. Un fiscal general adjunto de la administración Biden para la seguridad nacional ha señalado al aumento de los peligros en el exterior -dos guerras y amenazas de Irán y China- para justificar que cualquier requerimiento de tales órdenes previas de registro dañaría severamente a la seguridad nacional de los Estados Unidos.

Los reformistas bipartidistas no están de acuerdo y argumentan correctamente que la Sección 702 no es más que una laguna legal para que el gobierno federal viole el derecho a la privacidad de los estadounidenses que detentan en virtud de la Cuarta Enmienda. El simple problema que enfrentan la administración Biden y la comunidad de seguridad nacional es que la Cuarta Enmienda, que prohíbe los registros e incautaciones irrazonables por parte del gobierno, carece de alguna exención en materia de seguridad nacional para su requisito de que "no se emitirán órdenes de detención, sino por causa probable [de que se ha cometido un delito], respaldada por juramento o afirmación [de un funcionario del gobierno]". De modo tal que antes de consultar los datos de los estadounidenses, incluso para los fines específicos antes mencionados, los funcionarios aún pueden trabajar para garantizar la seguridad nacional demostrando una causa probable de que las personas que van a ser requisadas se encuentran cometiendo un delito y obteniendo una orden de un tribunal especial FISA, que tiene procedimientos secretos especiales.

A pesar del histrionismo de la administración Biden y de otros funcionarios de la seguridad nacional, dichas órdenes fueron exigidas al tribunal secreto, sin excepción, desde el inicio de la ley FISA en 1978, en respuesta a la vigilancia ilegal de los estadounidenses por parte del gobierno durante la guerra de Vietnam, hasta los atentados del 11 de septiembre.

Los redactores de la Constitución creían que el control por parte del poder judicial sobre la vigilancia y los cateos evitaría la tiranía del poder ejecutivo, uno de los principales objetivos de su deliberado sistema de controles y contrapesos. También se percataron de que los hombres podrían tratar de incrementar su propio poder mediante una excesiva exageración de los cucos de la seguridad exterior a efectos de amenazar las libertades únicas de los estadounidenses, cuya perseverancia constituye el núcleo del sistema político de los Estados Unidos. El hecho de que no exista ninguna exención atinente a la seguridad nacional en la Cuarta Enmienda indica que el mantenimiento de la libertad estadounidense era aún más importante para los autores de la Constitución que la lucha contra supuestas amenazas extranjeras efímeras. El adagio de Benjamín Franklin es aplicable en este caso: "Aquellos que renuncian a la libertad esencial para comprar un poco de seguridad temporal no merecen ni libertad ni seguridad".

De esta manera, la Sección 702 siempre ha sido inconstitucional; el Congreso debería dejarla sin efecto restableciendo el requisito de solicitar órdenes judiciales antes de que el gobierno registre los datos de los estadounidenses. En otras palabras, el Congreso puede hacer algo simplemente no haciendo nada.

Traducido por Gabriel Gasave


Ivan Eland es Asociado Senior en el Independent Institute y Director del Centro Para la Paz y la Libertad del Instituto.