El derecho a la privacidad

Por Alberto Benegas Lynch (h)

Diario de América

Como es sabido, a todo derecho
corresponde una obligación. En el caso que nos ocupa, el correlato significa
que existe una obligación universal a respetar la privacidad de otros.
Desafortunadamente vivimos la era de los pseudoderechos por los que se alega un
“derecho” que inexorablemente significa lesionar el de terceros, como es, por
ejemplo, a percibir un ingreso que el sujeto en cuestión no obtiene de sus
congéneres pero que los aparatos estatales se lo otorgan a expensas del
patrimonio de otros, con lo que naturalmente se infringen sus derechos.

Tal como escribe Milán Kundera en La insoportable levedad del ser “la
persona que pierde su intimidad, lo pierde todo”. El derecho a la privacidad
significa el resguardo a lo más caro del individuo, como consigna Santos
Cifuentes en El derecho a la vida privada
constituye una extensión del derecho de propiedad. En la sociedad abierta,
el sentido básico de resguardar ese sagrado derecho está dirigido principalmente
contra los gobiernos. Como apunta Juan Bautista Alberdi “El ladrón privado es
el más débil de los enemigos que la propiedad reconozca. Ella puede ser atacada
por el Estado en nombre de la utilidad
pública”. La cuarta enmienda de la Constitución
estadounidense establece que la gente tienen el derecho a resguardar sus
personas, sus papeles (hoy diríamos Internet), sus casas y en general sus
efectos contra requisitorias y revisaciones y que ninguna orden de Juez puede
librarse sin causa probable de delito sustentada en el debido juramento y con
la expresa descripción del lugar específico, los objetos y las personas a ser
requisadas.

Luego esta idea de la privacidad fue
explicitada para la intromisión de privados, por primera vez expuesta de modo
detallado en 1890 por Samuel Warren y Luis Brandis en un ensayo titulado “The Right
to Privacy” (Harvard Law Review) y
más adelante el célebre libro de Vance Pakard que bajo el título de La sociedad desnuda alude a todos los
mecanismos y tecnologías gubernamentales y privadas que pueden utilizarse como
invasivas (rayos láser, potentes máquinas fotográficas, telescopios y
eventualmente aparatos que puedan captar ondas sonoras de la voz a grandes
distancias) y las preguntas insolentes, formularios improcedentes y regulaciones
invasivas por parte del Leviatán. Por razones de seguridad, la instalación de
cámaras televisivas deben ser anunciadas por el instalador para dar la
posibilidad de no transitar o visitar los lugares así vigilados. Por su parte,
las llamadas cámaras ocultas en la mayor parte de las normativas penales no se
aceptan como pruebas de un delito al ser recabadas por medio de otro delito.

Esto último, que se ha dado en
denominar “la teoría del fruto envenenado” puesto que se considera que de
aceptarse pruebas obtenidas por medio de la invasión a las garantías
constitucionales contaminaría el proceso y consiguientemente  tiene aristas de cierta complejidad y costados
algo gelatinosos. En este sentido, según las circunstancias, en algunos casos se
ha atenuado el asunto al aceptar esas pruebas argumentando la posibilidad
(hipotética) de encontrar pruebas evidentes por medio de fuentes independientes,
pero condenando al infractor además de hacerlo al imputado (como cuando se
introducen cámaras ocultas y equivalentes). De todos modos, no es nada fácil
este camino puesto que debe sopesarse con mucho cuidado los hechos ya que hay
pruebas inaceptables según el grado del problema (en el extremo repugnante
sería el considerar confesiones bajo tortura). El tema no está resuelto y es
sumamente delicado por lo que diversos tratadistas lo debaten acaloradamente
desde distintos ángulos.

Sin duda que los procedimientos del common law resultan más abiertos al
descubrimiento del derecho que las manías de las codificaciones que no permiten
abrir cauce a procesos necesariamente evolutivos. En este contexto es que
pueden resolverse paradojas como las señaladas por Ellen Alderman y Caroline
Kennedy en su obra The Right to Privacy donde,
por ejemplo, exponen el caso de la basura que es evidentemente desechada por
los titulares y, sin embargo, su exploración puede evidenciar estados de salud
y medicamentos ingeridos, situaciones patrimoniales, dietas alimenticias y
hasta costumbres sexuales.

Estos procesos abiertos también
permiten resolver conflictos sobre los ataques a la reputación puesto que
estrictamente esta no pertenece como un
bien apropiado por el reputado e infranqueable, ya que se trata de lo que
los demás piensan de el, lo cual no es óbice para que pueda defenderse en la
justicia si hubieran calumnias e injurias.

Walter Block en Defendig the Undefendable sostiene que la murmuración (gossip) es un procedimiento peor que el
chantaje puesto que se lleva a cabo sin previo aviso y sin darle posibilidad de
salida a la persona sobre la que se comenta sus procederes. Incluso llega a
decir que el chantaje, en la práctica, sirve como medida disuasiva para no
cometer actos impropios puesto que el objeto del chantaje suele referirse a
conductas reprobables o delictuales. Ahora bien, debe precisarse que el
chantaje constituye una canallada superlativa puesto que una persona decente
tiene dos posibilidades según el grado y características de la información
disponible: opta por la discreción o denuncia el hecho. De todos modos, hay que
diferenciar claramente lo que son conductas que no aprobamos de lo que debe ser
contrario al derecho positivo y, `por ende, considerarse como un delito. En
este último caso solo caben las conductas que lesionan derechos de otros.

Por último, transcribimos lo dicho
anteriormente sobre la muerte como un acto eminentemente privado y solitario en
el contexto de la eutanasia y la denominada autoeutanasia. Etimológicamente,
eutanasia quiere decir “buena muerte” y se suele dividir en pasiva y activa,
entendiendo la primera como el retiro de medicinas e instrumentos de
reanimación completamente desproporcionados y en el contexto de una vida penosa
en grado extremo o directamente vida vegetativa, instancia en la que los
médicos estiman que no hay posibilidad de revertir la situación del paciente
con acuerdo de familiares si los hubiera o, en su caso, con el consentimiento
del propio interesado si estuviera lúcido. Sin duda que todo esto se lleva a
cabo con el conocimiento disponible, lo cual no excluye acontecimientos
impensados y, desde luego, recursos que al momento no están disponibles en la
ciencia. Nadie es adivino, de lo que se trata es de tomar decisiones en base a
la información del caso al instante de adoptar las medidas que se consideran
prudentes y apropiadas frente a un enfermo terminal (demás está decir que los
facultativos que tengan alguna objeción de conciencia procederán
consecuentemente). Esta eutanasia pasiva sin que necesariamente se declare la
muerte clínica en el sentido de ausencia de actividad neurológica, respiratoria
y circulatoria (con la debida atención a estados comatosos que pueden
modificarse), antes de la muerte biológica en la que hay deterioro irreversible
de tejidos y órganos.

Por su parte, la eutanasia activa
significa inducir la muerte por exterminación de la vida, sea por comisión o
por omisión en cuyo contexto quedan excluidas las condiciones arriba expuestas
en el caso de la eutanasia pasiva, lo cual constituye un homicidio. A veces se
ha incluido el suicidio en el campo de la eutanasia (“autoeutanasia” se lo ha
llamado) ya que comparte el concepto de evitar sufrimientos mayores, espantosa
tragedia respecto a la cual me inclino respetuosamente en silencio puesto que
para que se renuncie abiertamente al instinto primogénito de conservación el
suicida debe atravesar tremendas explosiones y convulsiones interiores de
magnitud insospechada, difíciles de imaginar y de concebir. Recuerdo la
referencia del sacerdote y teólogo Domingo Basso quien consigna en su libro Nacer y morir con dignidad. Estudios de
bioética contemporánea que “se cuentan casos en la historia de la Iglesia
de mujeres, veneradas luego como santas, que prefirieron el suicidio a ser
objeto de violación […] la ética, incluso católica, ha venido modificando
paulatinamente su visión del suicidio. No en el sentido de haber modificado las
normas objetivas por las que se ha de juzgar este fenómeno, sino porque existen
serias dudas sobre la imputabilidad moral de la acción suicida”. Como apunta
John Eccles, premio Nobel en neurofisiología, la vida, incluso para la medicina
avanzada, es algo misterioso y sagrado que debe ser tratada con suma
ponderación y respeto.

En resumen, cuando se alude a la
privacidad no puede hacérselo de modo liviano ni aceptar lo que ocurre en la
intimidad de otros solo cuando coincidimos con los procedimientos adoptados. La
prueba máxima de la tolerancia no es cuando concordamos con otros sino cuando
discrepamos. La sociedad se torna insoportable si no se la concibe como pluralidad
de conductas, siempre y cuando estas no lesionen derechos de terceros. Por ello
es que encuentro que la mejor definición del liberalismo es la que
oportunamente he fabricado: el respeto
irrestricto por los proyectos de vida de otros. De más está decir que en
esta definición se encuentra implícito el derecho a la privacidad.